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El denominado "online child grooming": análisis de la necesidad de su incorporación en la norma penal española.

Resumen[1]

Se realiza una breve aproximación y análisis de la figura delictiva conocida como "online child grooming", tras la reforma del Código Penal (CP) tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2015. Se revisa la realidad actual en el uso de las conocidas como TICs (Tecnologías de la Información y Comunicación). Se valorará la adaptación y necesidad del legislador de dar protección a la indemnidad y libertad sexual de los menores. Se analizará este tipo delictivo y la investigación policial de los mismos. Para ello se utilizan sentencias de interés que han servido para que exista un debate doctrinal sobre este tipo de delitos, conocidos como de peligro. Todo ello para dar finalidad a la cuestión previamente planteada por el título del presente, ¿fue necesaria esta modificación legislativa para dar respuesta a este tipo de acciones?, y tal reforma ¿ha sido motivada o sustentada con datos empíricos?.

Palabras clave: child grooming, criminología, TICs, LO 1/2015, internet

Abstract

The present paper is aimed to carrying out a brief approach and analysis of the criminal act, known as on line child grooming. This offence has been modified by the legislative through the reform of the Criminal Law, regulated by LO 1/2015. The present state of this issue in relation to the wellknown TIC (Sp) (Information and Communication Technologies) is examined. Moreover, the adaptability and legislative’s need to protect indemnity and sexual freedom of juveniles through TIC’s will be appraised according to the latest reforms of the Criminal Law. In order to achieve it, it will be carried out research on related sentences in the legal field, which have initiated a doctrinal discussion concerning these kinds of crimes and which have been classified as dangerous. All of that is aimed at responding to the aforementioned question posed by the paper’s title: - is it necessary to classify this criminal type?, keeping in mind the legal precedent.

Title: The entitled "online child grooming": analysis of the need of its incorporation to the Spanish criminal law, through previous and later sentences of organic law 5/2015

Keywords: child grooming, criminology, TICs, LO 1/2015, internet

1. Introducción

La sociedad actual está inmersa en el mundo de las nuevas tecnologías y las comunicaciones. En la actualidad casi el 75% de las familias españolas, disponen de conexión a Internet donde además se registra un mayor número de usuarios de Internet que de ordenador (76,2 % y 73,3 % respectivamente). Pero lo que ha supuesto un cambio revolucionario es el uso asociado de las nuevas tecnologías a través de dispositivos telefónicos, conocidos como smartphones, del total de internautas el 77 % accede a Internet a través del teléfono móvil (SANTOS BONED, 2015).

Véase encuesta sobre equipamiento y uso de TICs en hogares, (INE 2014). Disponible en http://www.ine.es/prensa/np864.pdf , consulta 05/02/2016.

El avance de la demanda de los servicios de tecnología de información y comunicación (TICs en adelante) va en aumento sin que parezca tener límites,  entre estos servicios destacan el uso de las redes sociales como medios de relación y comunicación interpersonal; tal es su uso que en el día a día raro es quien no utiliza alguna de estas redes en sus teléfonos móviles, destacando el uso de las denominadas videoconferencias para este tipo de relaciones virtuales.

Con el avance de estos terminales móviles que son prácticamente “ordenadores de bolsillo” ha culminado con la aparición de aplicaciones o programas que en algunos casos resultan casi imprescindibles en los tiempos que corren, sin embargo, existen determinados riesgos asociados al uso de estas herramientas. Uno de esos riesgos es el uso de este tipo de tecnologías por los jóvenes en especial menores de edad (HERNANZ RUIZ, 2015) los cuales utilizan cada vez más este tipo de elementos debido al incremento de su potencial socializador y de comunicación, y así se reconoce por WILLOUGHBY (2008) al considerar que su uso potencia el desarrollo cognitivo y socializador de los jóvenes; ante ello las precauciones a adoptar por los distintos actores deben incrementarse al tratarse de personas más vulnerables.

En España un 56% de los menores de edad utiliza todos o casi todos los días Internet, de estos el 86% se encuentran entre los 15 y 16 años mientras que los menores entre 9 y 10 años ascienden a un tercio. Pero lo más interesante es el uso de las redes sociales de los menores entre 9 y 10 años, según la red de investigación EU Kids Online, aproximadamente el 40 % de los menores encuestados en España dispone de un perfil en una red social donde además el 27% de los menores afirman mentir sobre su edad en el perfil de la red social burlando los límites de edad establecidos (GARMENDIA et Al., 2012).

Entre algunos de los problemas asociados al uso de las TICs, podemos citar la adicción a las redes sociales y a estas herramientas, donde una parte de la doctrina indica que existe una gran capacidad de absorción por parte de estos usuarios llegando a interferir en la visión sobre la realidad a estos usuarios que pueden incluso distorsionar el mundo real (ODRIOZOLA & DE CORRAL GARGALLO, 2010). Como consecuencia de esta adicción al uso de las redes sociales, se detectaron la aparición de determinadas conductas, algunas pueden interferir gravemente en la vida cotidiana de los ciudadanos, sin causar infracción delictiva, pero ocasionando una alteración de su vida o de aquellos que los rodean, ya que cualquier conducta normal placentera es susceptible de convertirse en adictiva (ECHEBURÚA, ODRIOZOLA & DE CORRAL GARGALLO, 1994).

Otras conductas han podido ocasionar lesiones a bienes jurídicos protegidos, que aunque en un principio se encontraban difusos penalmente hablando, al no tener una figura penal específica, posteriormente, tras la incorporación de nuevas formas delictivas aparecidas como consecuencia del uso de las TICs, han conseguido tener un tipo penal específico en nuestra norma penal. Así el delito denominado on line child grooming es introducido ex novo en el Derecho positivo española través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (en adelante LO 5/2010).

En esta reforma se introdujeron nuevas modalidades delictivas adaptadas a la utilización de herramientas informáticas, y que aparecieron junto con denominaciones que hacían referencia a este tipo específico de abusos, ciberbullying, happy slapping, sexting, a través de la tipificación de ciertas conductas que atentaban contra la intimidad, la indemnidad sexual o inclusive la integridad física. Entre estos anglicismos debemos destacar, la denominada “on line child grooming”, tipificada en un primer momento en el artículo 183 bis del CP, y que analizaremos infra, y que en la actualidad se encuentra en el artículo 183 ter,  tras la reforma operada a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (en adelante LO 1/2015).

Reflejado en la LO 5/2010, dando uso al anglicismo on line child grooming, planteando una penalización de la conducta realizada por un adulto como sujeto activo, consistente en el acoso o seducción abarcados en este artículo, utilizando para ello medios informatizados que iban dirigidos a menores de edad con la finalidad de abusar sexualmente de éstos. Existe una discusión doctrinal sobre la denominación de esta conducta, como refieren diversos autores, GONZÁLEZ GASCON (2011), RAMOS VAZQUEZ (2011); CANCIO MELIA (2011) que prefiere la expresión “acoso por medio de las tecnologías de la información”; DÍAZ CORTÉS (2012) que se inclina por la expresión “contacto TICs preordenado a la actividad sexual con menores”; en la jurisprudencia se pueden llegar a encontrar otras denominaciones como “corrupción de menores de trece años a través de tecnologías de la información y la comunicación” [SAP, Barcelona, 19.07.2013] o “delito de abuso sexual a través de Internet” [SAP, Cádiz, 14.05.2012 (HORTAL IBARRA, 2012) .

Con el presente trabajo, se pretende realizar un estudio de las causas que motivaron al legislador a introducir la protección a esta modalidad delictiva. Se analizará, la situación anterior a la aparición de esta figura delictiva, la necesidad de realizar los cambios legislativos para su adaptación a los cambios sociales introducidos con la utilización de las TICs, señalando si estos cambios tenían o no cabida en la norma penal anterior a la reforma. Se revisará el tipo penal introducido, el bien jurídico protegido, la estructura del mismo y la finalidad del legislador. Comentaremos algunas de las sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta modalidad delictiva, y otras dictadas con este tipo de conductas ya tipificadas, para finalmente verificar si el legislador se baso en datos empíricos y objetivos que sustentaban la necesidad de esta protección penal, o por el contrario no hacía falta esta modificación al entender que existían ya herramientas de protección frente a estas acciones.

2. Regulación penal anterior y la necesidad de adaptación a nuevas conductas sociales.

La introducción del denominado on line child grooming, en los ordenamientos jurídicos, supuso un cambio en la protección de ciertos bienes jurídicos, como son la libertad e indemnidad sexual, adaptado este cambio a las nuevas conductas sociales que posteriormente serán analizadas, pero es fundamental en primer lugar estudiar cómo a partir de la regulación penal anterior a esta modificación, se ha avanzado en la nueva configuración de este tipo delictivo.

En el año 1848, se introdujo la tipificación de ciertas conductas conocidas como “delitos contra la honestidad”, figura nada acertada al crear cierta inseguridad jurídica al tratarse de un bien jurídico poco sustentable, como posteriormente se vio. Esta situación se dio hasta la reforma de 1989, en la que se recogió lo dictado por la doctrina mayoritaria y jurisprudencia.

Como señala el profesor SUÁREZ-MIRA, “era inimaginable interpretar literalmente el término honestidad como alusivo al honor, decoro o moral sexuales, el cual además presentaba algún inconveniente de calado. Así, de entender que era la honestidad el objeto de protección, se llegaría a considerar atípicas las conductas que recayeran sobre persona reputada socialmente deshonesta, o incluso sobre persona respecto de la cual el calificativo de honesta resultara impropio, como es el caso de los niños de corta edad” (SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, 2002).

Aunque “la honestidad” se fijó como primer bien jurídico protegido en relación a los delitos sexuales, la doctrina llego a negar dicha calificación debido a la inseguridad jurídica. Mediante la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, se modificó lo relativo a la honestidad por libertad sexual, eliminando cualquier utilización de lo moral en relación a la calificación de honestidad.

El Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el CP, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, publicado en el BOE núm. 297, de 12 de diciembre, rubricaba el Título IX como “De los delitos contra la honestidad”.

A día de hoy, la regulación penal en materia sexual se basa en la libertad sexual, bien jurídico aceptado por la mayoría de la doctrina. Al dotar de protección a la libertad sexual, se protege un aspecto intrínseco de la naturaleza humana, ligado a la autodeterminación de las personas. “ La protección de la libertad sexual por parte del Derecho Penal manifiesta una concepción de la sexualidad y de la especial trascendencia que se le da en relación con el desarrollo personal, pero sirve como forma de delimitar el espacio de actuación del Derecho Penal.” (CUENCA PADILLA, 2014).

Los denominados “Delitos contra la libertad sexual” y esta modalidad de protección jurídica fueron consolidados en la nueva redacción del CP  de 1995 y no fue hasta la modificación del año 1999 (Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del CP, en adelante LO 11/1999) que introdujeron cambios significativos en materia de libertad e indemnidad sexual, reconociéndose estos términos mediante la rúbrica del Título VIII “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”.

En este sentido se introdujeron cambios emanados por la doctrina en lo relativo al concepto de libertad sexual, el cual ha de entenderse como la “capacidad de autodeterminación sexual” (MONGE FERNÁNDEZ, 2010)siendo necesario una protección sobre aquellas personas que, ante la falta de esta capacidad no cabía protección penal, por esta razón el legislador quiso diferenciar e introducir un nuevo término para dar protección frente estas agresiones cuando el sujeto pasivo carecía de ésta capacidad, los menores e incapaces, esto es la referencia a la  “indemnidad sexual”.  En este sentido, la STS, 2ª, 02.05.2006 (MP: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), en la que se establece que tras la modificación del CP del 95, a expensas de la LO 11/1999, relativa a los delitos contra la libertad sexual, la cual indica que con esta reforma se amplio “el ámbito de protección, en atención a la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reduce a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en definitiva a la integridad e indemnidad sexual de los menores o incapaces, bien jurídico que sectores doctrinales consideran autónomo y diferenciado de la libertad sexual y que quedaría cifrado en el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menos a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad.”

Un sector doctrinal se inclina por entender que la indemnidad sexual, se refiere a “la protección de menores e incapaces se oriente a evitar influencias que incidan de modo negativo en el desarrollo futuro de su personalidad”(LANTERO MADIEDO, 2012); otro sector, entre ellos destacamos a SUÁREZ-MIRA indica que menores e incapaces sí que disponen de libertad sexual, pero por motivos de especialidad delictiva y al ser el sujeto pasivo, menor o incapaz, no tendrá la misma relevancia o consideración en cuanto al consentimiento se refiere (SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, 2008). Entendiendo además, que el concepto de indemnidad sexual carece de sustantividad al estar configurado como complementario a la libertad sexual, y como consecuencia la tutela del bien jurídico correspondería a la libertad sexual. Pero sin olvidar que de forma amplia tanto “la doctrina como el legislador se inclina por la utilización de la indemnidad sexual para referirse a la protección de menores” (LANTERO MADIEDO, 2012). Hasta la modificación del año 2010, el Título VIII protegía los bienes indicados anteriormente, libertad e indemnidad sexual. En relación al primero de los bienes, la libertad sexual, corresponde a una esfera interior de las personas, en el ámbito de la autodeterminación interior de los seres humanos. “Su protección penal se concibe ligado al desarrollo personal, sirviendo de delimitación del propio Derecho Penal” (DÍEZ RIPOLLÉS, 1999).

La protección de la sexualidad se configura en unión a la libertad sexual, protegiendo además el libre desarrollo de la personalidad, en sentido amplio y concreto en lo referente al desarrollo de la sexualidad personal, así se da configuración en la protección de aquellos ataques que indicen directa o indirectamente contra la libertad personal y sexual. Así de forma directa estaríamos ante un bien jurídico que incidiría de forma directa en la libertad de las personas, pero concretando uno de los aspectos que van a dar lugar al desarrollo de la personalidad de la persona, el sexual.

En cuanto a la indemnidad sexual, el legislador dio protección frente a posibles riesgos o lesiones que surgieran como consecuencia de acciones que tuviesen una connotación sexual y que pudieran alterar el desarrollo de la personalidad o bienestar del menor en la esfera del desarrollo de la sexualidad.  La jurisprudencia además, se encargó de complementar el término referido a la indemnidad sexual, así según STS, 2ª, 30.09.2010 (MP: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), la indemnidad sexual corresponde al bienestar psíquico del menor en cuanto a condición necesaria para su adecuado y normal desarrollo de su formación sexual, o como el derecho a no sufrir alteraciones en su proceso evolutivo de su personalidad (STS, 2ª, 02.05.2006 (FJ 2º).

Haciendo referencia al consentimiento de los menores, se aprecia por el legislador una evolución clara, ya que en un primer momento se fijó a los doce  años la edad mínima para consentir, pero en la reforma de 1999 se elevó a los trece. Con posteriores reformas legislativas se eliminó cualquier referencia a una edad concreta, dejando en manos de los tribunales la determinación de esta, debido a que el consentimiento se determinaba “por razón de su edad”. Con la modificación del CP de 2010, se introdujo una edad concreta, 13 años, por razones de seguridad jurídica y además eliminando el criterio impreciso y complejo de determinar dicha edad, que había quedado en manos de los Jueces.

En aras de armonizar el concepto de edad de consentimiento, con nuestros homólogos europeos y legislación en protección de menores, en la reforma operada en el año 2015 se elevó hasta los dieciséis años, que analizaremos infra. 

La evolución en el uso de las TICs ha generado diversos comportamientos que han creado un cambio social en el uso de las nuevas tecnologías, que parece no tener límites en cuanto a la sociedad de la información se refiere. Este cambio ha supuesto que se generen nuevas formas que pueden atentar o lesionar ciertos bienes jurídicos, incluyéndose en la teoría político-criminal de la denominada “sociedad del riesgo” (GIL ANTÓN, 2012) este concepto abarca la posibilidad del acceso a gran cantidad de datos de carácter personal que están al alcance de millones de usuarios de estas tecnologías, en especial en cuanto al uso de las denominadas redes sociales se refiere.

Las redes sociales están en nuestro día a día, en la vida cotidiana de las personas, en los teléfonos móviles es habitual el uso de alguna de las mencionadas redes sociales: Facebook, Twitter, Linkedin… En éstas disponemos de gran cantidad de información personal, fotografías, videos, etc., que hacen que seamos un blanco fácil de posibles delincuentes.

En cuanto a la protección de la libertad e indemnidad sexual y tipificación del delito analizado mediante el presente trabajo, no podemos obviar que aunque no se encontraban tipificados como delitos hasta la reforma del 2010, ya en el año 1996, se introdujeron ciertas medidas encaminadas a la protección de los menores en el uso de las TICs: la Resolución de 27 de febrero, el Consejo de Telecomunicaciones de la Unión Europea, introducía medidas encaminadas a impedir la difusión de contenidos ilícitos mediante el uso de Internet, haciendo especial hincapié en lo relativo a la pornografía infantil, proponiendo además medidas encaminadas a la colaboración de los diferentes Estados.  Siguiendo la misma línea, se manifestó la Comisión Europea, y mediante el Libro Verde (en adelante LV) sobre la protección de los menores y de la dignidad humana en los nuevos servicios audiovisuales y de información del mismo año, 1996. Mediante este texto normativo se introducía la necesidad de diferenciar aquellos contenidos que podían ser ilícitos y que estaban en acceso abierto para cualquier ciudadano a través de internet, también se recomendaba implantar cierto control sobre el uso de esta tecnología que como se ha indicado estaba al alcance de cualquier ciudadano, incluidos los menores, lo cual podía ocasionar que menores de edad accediesen a material con contenido pornográfico pero no ilegal; además se aludía a la posibilidad de que cierta información disponible en la red podría ser limitada en aras de la prevención delictiva, y lo más importante: remarcaba la necesidad de establecer una cooperación entre las diferentes administraciones con el fin de prevenir acciones ilícitas.

El primer paso estaba dado, gracias al LV, que dio lugar al que se puede denominar como el primer instrumento jurídico para la protección de los menores frente al acceso a los contenidos de internet, la Recomendación 1998/560/CE del Consejo de Europa (en adelante CE). Posteriormente, surgió la Recomendación 2006/952/CE la cual perfilaba y completaba la anterior, estableciendo mecanismos más precisos y eficaces de cooperación entre los diferentes Estados y partes interesadas en dar protección a los menores en el uso de las TICs con el objetivo de dignificar el uso y los servicios prestados. Pero sin duda el instrumento internacional de referencia surgió con la publicación el Convenio del Consejo de Europa sobre la protección de niños contra la explotación sexual y el abuso sexual del 25 de octubre de 2007,  ya que fue el primer instrumento normativo que hacía alusión directa a la figura del denominado on line child grooming y la protección que podría darse por parte del ordenamiento jurídico a estas conductas.

Convenio del CE para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, (Lanzarote, 25/10/2007). Además el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

A modo de resumen, lo que se pretendía incluir con toda este compendio normativo, era implantar una estrategia para que se implantara y se garantizara la seguridad de los menores en la utilización de las TICs, haciendo partícipes a todos los actores implicados (usuarios, proveedores, padres, docentes…).

En este Convenio se recogía la prioridad y objetivo: incorporación por parte de los Estados miembros a sus ordenamientos jurídicos figuras jurídico-penales y tipos delictivos específicos para proteger a los niños frente a posibles proposiciones sexuales (Recomendación del Parlamento Europeo, de 3 de febrero de 2009, destinada al Consejo sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2008/2144(INI)). En síntesis “podemos señalar que existen instrumentos internacionales que proponen la penalización de conductas realizadas por el que aprovechando las numerosas ventajas de las TICs, realice conductas que atenten contra la libertad e indemnidad de los menores” (DIAZ CORTÉS, 2012).

El art. 23 del Convenio, señala: “Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 del artículo 18 con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1.a del artículo 18 o al apartado 1.a) del artículo 20, cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro”. La conducta que se debe penalizar debe ser aquella en la que el adulto tenga como propósito: a. realizar actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para prestar su consentimiento en materia sexual y b. la producción de pornografía infantil.

Con posterioridad se aprobó la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa  a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. En esta normativa comunitaria, aparecían nuevas directrices a los diferentes Estados miembros, para que realizasen una adaptación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, aludía dicha norma a la necesidad de establecer medidas punitivas a aquella acción cometida por los mayores de edad, que por medio de las TICs, adquieran, posean, distribuyan o accedan a archivos con contenido de pornografía infantil, utilizando para sus fines tácticas de acercamiento y embaucamiento de menores que no habían alcanzado la edad de consentimiento sexual establecida en los diferentes ordenamientos, siempre que apareciese el menor en esos archivos o que fueran proporcionados por éstos.

Concretamente la inclusión del artículo 183 bis fue introducido a propuesta del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, dando respuesta a la necesidad de armonizar la legislación española a la comunitaria, dado que según el Derecho comparado se estaba incorporando a los ordenamientos jurídicos internos de otros países miembros estaban dando protección jurídico-penal a esta figura delictiva, cumpliendo lo dictado en el Convenio del Consejo de Europa de 25 de octubre de 2007. El Grupo Parlamentario Popular, introdujo la enmienda núm. 351, BOCG (Congreso de los Diputados), serie A, núm. 52-9, de 18/03/2010: Se introduce un nuevo apartado al proyecto por el que se añade un nuevo artículo 183 bis al CP, que tendrá la siguiente redacción: "El que, por cualquier procedimiento de Internet, teléfono móvil u otro medio telemático, que facilite el anonimato, contacte o establezca conexión con un menor de edad y consiga mediante coacción, intimidación, engaño u otro ardid, lograr un acercamiento con él mismo, a fin de cometer cualquiera de los delitos comprendidos en los dos Capítulos precedentes de este Título, será castigado con la pena de 1 a 3 años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos cometidos, en su caso, por haber conseguido el acercamiento." Algunos de los fundamentos esgrimidos según la enmienda mencionada, fue “las preocupaciones de los padres en controlar las relaciones de sus hijos menores de edad”, con el riesgo que supone para los poderes públicos la persecución y protección del menor cuando se utilizan las redes sociales y las nuevas tecnologías, que supone incluso en alguna ocasión el anonimato del autor de un supuesto delictivo. En la misma se indican definiciones tales como "grooming informático", esto es, el acoso a menores online o "ciber-acoso". El nuevo tipo de pederasta busca a su víctima menor por esta vía, visitando espacios personales o chats a los que acuden los menores y adolescentes, seleccionan a su víctima, se ganan progresivamente su confianza y de este modo, en ocasiones, consiguen el contacto personal con ellos y llevar a cabo el abuso, o consiguen fotos pornográficas de ellos que se integran en la red. El delito de "grooming" es un delito preparatorio de otro de carácter sexual más grave. Es un término anglosajón y es en la legislación de los países del "Common Law" donde ha tenido mayor desarrollo -Reino Unido, Escocia, Australia, Estados Unidos, Singapur- pero también se encuentra regulado en Alemania, entre otros. El "on line child grooming" consiste en acciones deliberadamente emprendidas por un adulto con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad, al crearse una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él.

Como se observa, existía una clara disposición de los Estados a incluir la protección de posibles lesiones a la indemnidad sexual así como libertad sexual de los menores así como la protección de diversas acciones que podían poner en peligro a los menores. 

Con anterioridad a la tipificación de este delito introducido con la reforma de 2010, se venía dando respuesta a este tipo de conductas, on line child grooming, es de especial relevancia la SAP, Granada, 25.05.2009, la cual será analizada más adelante, mediante esta resolución se condena a quien con altos conocimiento de informática contacta a través de la red social denominada Messenger, con varios menores entre los diez y doce años, haciéndose pasar inicialmente por una niña de edad similar. Con estos contactos virtuales el sujeto se ganaba la confianza de los menores y con el tiempo el acusado comenzaba a realizar peticiones de índole sexual, tales como desnudos virtuales a través de webcams, solicitaba que se masturbaran, ofreciendo para ello dádiva o regalos. Así en esta interesante sentencia se desprende que se pudieron distinguir e identificar cuatro grupos de menores diferenciados, un grupo de menores que accedieron a las peticiones del acusado, el segundo grupo que realiza los contactos con estos menores solicitando que se desnuden en diversas ocasiones con el ofrecimiento de reglados, los cuales finalmente no acceden a tales pretensiones; el tercer grupo el cual lo integra un único menor el cual se muestra en varias ocasiones “vestido” y el acusado no le solicita ningún comportamiento de naturaleza o índole sexual; y el último grupo de menores que aunque si existió un contacto, este no se vio prolongado. Finalmente el Tribunal condena al acusado a cinco delitos del artículo 183.1 a) en relación con el 189.3, teniendo en cuenta que los hechos sucedieron entre los años 2004 y 2005, por lo que resultaba de aplicación el CP anterior a la reforma del 2010. Esta sentencia será analizada con detenimiento con posterioridad, véase infra.

Con la modificación del CP del 2015, se introdujeron medidas para dar cumplimiento a la Directiva 2011/93/UE, la cual indicaba a los Estados miembros que debían endurecer las sanciones penales en referencia a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores, en aras de garantizar la mayor protección de los niños, aludiendo para ello a lo dictado por Naciones Unidas, además con esta norma comunitaria se pretendía armonizar los delitos de abuso sexual a los niños, explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.

Durante la tramitación de la Ley Orgánica 1/2015, presentado por el Ministro de Justicia el 14 de septiembre de 2012, y aprobado por el Consejo de Ministros de 11 de octubre del mismo año. En primer momento se mantenía el límite de edad de consentimiento sexual a trece años, posteriormente y tras informes del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial, se introduce una modificación en el límite de edad, a los quince años, remitiéndose al Consejo de Estado, para ser remitido posteriormente a las Cortes Generales, done se modificaría nuevamente la edad del consentimiento, a petición de la propia Ministra de Sanidad, elevándose a los dieciséis años (remarcando que el Grupo Parlamentario Socialista planteó esa posibilidad mediante una proposición de ley, sin obviar que la anterior reforma que realizaron estando en el Gobierno no se tuvo en cuenta esa posibilidad).

Con esta modificación normativa se produjo un cambio trascendental en relación a la seguridad jurídica de la protección penal de la indemnidad sexual, al elevar la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La fundamentación utilizada por el legislador fue la de armonizar según el derecho comparado la edad del consentimiento sexual, en nuestro caso a los dieciséis años, siendo esto criticado por un sector de la doctrina. Así podemos indicar que RAMOS VAZQUEZ destaca entre un sector de la doctrina, al criticar la ausencia de estudios desde el punto de vista criminológico sobre la existencia o no en la sociedad española de un problema asociado al embaucamiento de menores mediante TICs, remarcando este sector doctrinal que estas acciones podían ser abarcadas por otros tipos penales e incluso obedece sólo a un derecho penal simbólico (RAMOS VÁZQUEZ, 2011). En otro extremo de la doctrina podemos encontrarnos a quienes consideran apropiada y ajustada su tipificación (CUGAT MAURI, 2010).

Teniendo en cuenta que la Directiva 2011/93/UE fijaba un plazo máximo para la transposición de lo indicado en la misma a los diferentes ordenamientos jurídicos de los países miembros, la cual fecha expiraba a más tardar el 18 de diciembre de 2013, no fue hasta la modificación del año 2015 cuando se incorporó lo indicado por el Parlamento Europeo y el Consejo, tanto es así que con fecha 16 de julio de 2015, se envió un informe a España por falta de comunicación de las medidas adoptadas por algunos países entre los que figuraba España.

3. El denominado online child grooming, como infracción penal.

Con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del CP del 95, se introdujeron importantes cambios legislativos en la protección de menores en el uso de las TICs, aunque en principio el legislador no incluyo la inclusión directa del denominado on line child grooming, dado que no aparecía en el Proyecto de Ley presentado a la Mesa del Congreso de los Diputados11. En este sentido es importante remarcar que en la Exposición de Motivos de la mencionada Ley Orgánica se indicaba que dicha regulación respondía a la necesidad de transponer la Decisión Marco 2004\68\JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. No puedo más que adherirme a la opinión de RODRIGUEZ VAZQUEZ (2014), al entender que el legislador lo que hizo fue adelantarse al mandato dirigido a los Estado firmantes del Convenio nº 201, del Consejo de Europa (firmando en Lanzarote) y señalado con anterioridad.

La Ley Orgánica 1/2015, supuso una modificación de la anterior regulación, y se fundamento principalmente en la necesidad de transponer la Directiva 2011/93/UE, que establecía la necesidad de tipificar la conducta de “embaucamiento de menores con fines sexuales a través de las TICs”. En nuestro caso, la anterior regulación penal, tras la reforma del 2010, ya encajó esta figura delictiva a través del artículo 183 bis. Con la reforma el legislador mantuvo el anterior artículo 183 bis siendo trasladado al 183 ter, modificando parcialmente su redacción e incorporando una nueva conducta para responder a lo indicado en la Directiva 2011/93/UE, que fue lo que corresponde al actual apartado segundo del 183 ter, el embaucamiento de menores a través de las TICs con la finalidad de que el menor facilite material o imágenes pornográficas que cuenten con la participación del menor de dieciséis años.

Como observamos el aumento de la edad de consentimiento sexual fue una de las novedades que aportó el legislador, la motivación que estableció para el aumento de la edad de consentimiento sexual fue que, España tenía una de las edades más bajas dentro de los Estados miembros. Como se puede observar en la Tabla 1, la edad de consentimiento se ha ido adaptando a lo indicado por la normativa internacional y comunitaria, situándose de forma mayoritaria en torno a los 16 años, con algunas salvedades para determinadas figuras delictivas que puede suponer un cambio en la edad del consentimiento.

Otra de las novedades incluidas en esta reforma fue la especificación y limitación de la finalidad de la acción de embaucamiento a través de las TICs, desaparecía la referencia a los artículos 178 a 182, y se fijaba en los delitos de los artículos 183 y 189, como aparece en la redacción actual del 183 ter. Se tipificaba una nueva acción delictiva a través del apartado segundo del 183 ter, en el que se preveía la tipicidad del embaucamiento del menor a través de las TICs con la finalidad de obtener material fotográfico o que el menor le muestre imágenes pornográficas.

Quedando la redacción del delito de embaucamiento a través de las TICs con fines sexuales, en la redacción del 183 ter:

                “1. El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño. 2. El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.»

En mi opinión las dos modalidades introducidas en este artículo, serían innecesarias, aunque se diferencia sustancialmente para configurarse como conductas diferentes, la esencia de ambas se basa en el embaucamiento del menor a través de las TICs, lo que desde un punto de vista objetivo no difieren la una de la otra, a expensas de la modalidad agravada que sugiere el primer apartado al realizar el acercamiento al menor mediante el uso de coacción, intimidación o engaño. En esta ocasión al considerar que ambos preceptos del 183 ter, son dolosos la distinción deberíamos de plantearla haciendo alusión al ánimo subjetivo del injusto (RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, 2014).

Tabla 1. Edad de consentimiento sexual en la Unión Europea. (Elaboración propia)

País

Edad

Austria

14 años

Alemania

14 años

Bélgica

16 años

Bulgaria

14 años

Croacia

16 años

Chipre

17 años

Dinamarca

16 años

Eslovaquia

16 años

Eslovenia

16 años

España

16 años

Estonia

14 años

Finlandia

16 años

Francia

16 años

Grecia

16 años

País

Edad

Hungría

14 años

Irlanda

17 años

Italia

14 años

Letonia

16 años

Lituania

16 años

Luxemburgo

16 años

Malta

18 años

Países Bajos

16 años

Polonia

16 años

Portugal

14 años

Reino Unido

16 años

Republica Checa

16 años

Rumania

16 años

Suecia

16 años

3.1. El bien jurídico protegido.

Hemos hablado con anterioridad de los bienes jurídicos contemplados en las diferentes redacciones de la norma penal, y su evolución. En relación al actual tipo delictivo del artículo 183 ter, que al igual que en su anterior redacción contemplada en el antiguo 183 bis, suponía una de las cuestiones más controvertidas y aludía al bien jurídico establecido. 

Según la doctrina se establecen tres opiniones diferenciadas: aquellos que consideran que al tratarse de un delito pluriofensivo se ven afectados la indemnidad sexual del menor sobre el que recae la conducta típica como bien jurídico individual, y la seguridad de la infancia en la utilización de las TICs, como bien jurídico colectivo (GONZÁLEZ TASCÓN, 2012). Aquí al considerar pluriofensivo este tipo delictivo, se le otorga autonomía propia y se prevé la consideración de un concurso real de delitos, en alusión al delito de embaucamiento o child-grooming en unión con los delitos que pudiera cometer el sujeto activo, bien en grado de tentativa como consumados, indicados en el mismo tipo delictivo (artículos 183 y 189).

En otro sector se encuentran en aquellos que, como CUGAT MAURI señalan que este bien jurídico no pertenece a la esfera de la sexualidad, sino que encajaría más en la integridad moral del menor. Al considerar que este bien jurídico es individual, la integridad moral del menor, es totalmente diferenciable del bien jurídico protegido en los artículos 183 y 189, por lo que podría dar lugar a otra figura concursal, como un concurso real de delitos (DOLZ LAGO, 2011).

Por último están aquellos que el único bien jurídico lesionado sería la indemnidad sexual del menor afectado (TAMARIT SUMALLA, 2010). En este caso solo daría lugar a la aplicación del delito cometido, de los artículos 183 ó 189, si posibilidad de aplicar regla concursal, al considerar que el artículo 183 ter apartado primero, sería un acto preparatorio de los delitos finalmente consumados.

3.2. Naturaleza jurídica.

La doctrina entiende que el embaucamiento o mal denominado child-grooming, se trata de un acto preparatorio, punible en este caso, calificándolo como un delito de peligro, aunque algunos autores como el ya citado, RODRIGUEZ VÁZQUEZ, difieran de esta interpretación en la relación con alguno de los delitos-fin que se contienen en el 183 ter.

Al incluir este artículo, los que lo consideran como un acto preparatorio algunos se inclinan en valorarlo como un delito que protege un bien uniofensivo, atendiendo a la literalidad de lo tipificado; en este caso podría producirse una falta de proporcionalidad (DIAZ CORTÉS, 2012) debido a que el acto preparatorio punible tendría atribuida pena mayor que la establecida para un abuso sexual en grado de tentativa, pudiendo verse incrementada en casos de aplicarse modalidad agravada del delito en cuestión. Lo cual sostiene una de las tesis dadas por un sector doctrinal de que estaríamos ante una incongruencia del sistema.

3.3. Características.

El legislador ha supuesto diversas acciones preparatorias que ha considerado que deben de ser punibles. Con ello se ha anticipado la barrera punitiva en diversos delitos, en aquellos en los que se establece como resultado la comisión de algunos de las infracciones que lesionan la libertad e indemnidad sexual.

En segundo lugar se establece un claro requisito para el encaje en este tipo de conductas penales, el uso de las denominadas TICs, detallando entre otros, el teléfono o Internet. En este aspecto, vemos como el legislador ha dado cabida dentro de nuestro ordenamiento a las directrices y normativa emanada de instancias comunitarias así como del derecho comparado, aludiendo de forma directa al uso de las nuevas tecnologías y la necesidad de un control en el orden penal de posibles acciones que vayan encaminadas a la comisión de hechos delictivos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual, teniendo en cuenta que lo que se pretende con esta regulación no es limitar el uso de las TICs sino a aquellas conductas humanas que el legislador considera penalmente reprochables y que van a utilizar las TICs como herramienta fundamental para la comisión de dicho hecho delictivo. En unión a este requisito se fija la consecución final, que es la comisión de algunos de los delitos fijados en los artículos 183 y 189, es decir abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años, así como la captación o utilización de menores de edad con fines de exhibición pornográfica, la producción, distribución, venta, exhibición, ofrecimiento o facilitación de producción de pornografía infantil; estableciendo una circunstancia agravada si los menores utilizados son menores de dieciséis años, entre otras figuras que recoge el actual Código.

La finalidad de la tipificación del artículo 183 ter está clara: “el que con las acciones típicas descritas en el mismo culmine con la consumación de los delitos antes descritos…” el legislador no ha tenido en cuenta la complicación en cuanto a la aplicación del precepto estudiado en aquellos casos en los que se produce intervención policial o penal previa a la consumación, ello debido a la complejidad en la  investigación de un hecho delictivo basándonos en suposiciones, al desconocer hasta haberse consumado, la infracción finalmente cometida.

La acción típica en este tipo delictivo es la de concertar un encuentro con otro requisito para la configuración del tipo penal, “siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento”.

El sujeto activo o autor de este tipo delictivo puede ser cualquier persona, debido a que el término empleado en la tipificación de la conducta alude expresamente a “el que…”, con ello se puede entender que el autor de esta conducta podrá ser toda aquella persona que sea penalmente responsable, incluyendo a menores de edad, con la salvedad de lo indicado en la propia Ley de responsabilidad penal del menor, tanto en la fijación de la inimputabilidad al sujeto activo menor de catorce años como la responsabilidad fijada para los menores de dieciséis y mayores de catorce años. Así si fuese el autor menor de dieciocho años pero mayor de catorce, sería responsable criminalmente de la acción cometida pero la consecuencia jurídica no sería aplicable la indicada en el CP, al serle de aplicación lo descrito en la legislación específica de menores.

“Si el legislador tal como alude en la exposición de motivos de la ya indicada Ley Orgánica 5/2010, hubiese querido que el sujeto activo fuese un mayor de edad hubiese fijado de forma expresa tal pretensión, al igual que establecen ordenamientos jurídicos de otros Estados (como reconoce el Reino Unido)” (DÍAZ CORTÉS, 2012).

En relación al sujeto pasivo de esta infracción penal, será el menor de dieciséis años, aunque según diversos estudios la vulnerabilidad de los menores a ser víctimas de este tipo de delitos se sitúa en edades inferiores.

Según un estudio sobre La programación y contenidos de la televisión e Internet: la opinión de los menores sobre la protección de sus derechos (España Defensor de Pueblo, 2010) indicaba que los menores más vulnerables se sitúan alrededor de los trece años, debido al uso que realizan de ciertas  redes sociales y la experimentación en torno a su sexualidad (PANIZO GALENDE, 2011).

En este sentido se optó como se ha indicado anteriormente por elevar el anterior límite de edad. Así, aquella persona que mantenga relaciones sexuales con un menor de dieciséis años cometerá un delito de abusos sexuales aunque exista un “consentimiento natural”. Por otra parte, en la reforma de 2015, el legislador quiso tener en cuenta una cláusula en cuanto a la edad, que podrá eximir la responsabilidad penal del autor, cuando fuera una persona próxima al menor, siempre que se tenga en cuenta el grado de desarrollo o madurez del mismo.

En cuanto a la tipicidad de la conducta y su análisis, se distinguen elementos objetivos y subjetivos, los primeros como se ha indicado, se exige una pluralidad de acciones cometidos por el sujeto activo: contacto con un menor de dieciséis años, concertar un encuentro y realizar los actos materiales encaminados al acercamiento. Dichos actos deben de realizarse utilizando para ello un medio o herramienta tecnológica, refiriéndose explícitamente el CP a Internet, teléfono, o cualquier otra TIC, siendo considerados éstos, elementos subjetivos.

3.4. Investigación policial.

La investigación policial de estos tipos delictivos, supone una especialización y dedicación exclusiva y preferente por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, tanto es así que, en la actualidad y debido al uso que se realiza de las redes sociales y las TICs, se han tenido que crear unidades policiales especializadas13 en la investigación de estos delitos, debido a la complejidad técnica de su investigación. Es necesario realizar una búsqueda y detección de indicios y pruebas necesarios, previa a toda investigación, para poder iniciar la investigación formal de estos hechos. Una vez detectados los indicios y abierta la investigación, los agentes especializados deberán salvar las evidencias digitales que sirvan como medio de prueba efectiva para dar encaje a lo tipificado por estas conductas, con la finalidad de detectar la red y localizar al ciberacosador, para ello y debido a la dificultad de este tipo de investigaciones el legislador formuló la legalidad de la figura del agente encubierto.

Esta novedad introducida mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECRIM) permite, operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRIM para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, establece que cuando se trate de actividades propias de delincuencia organizada, el juez de instrucción competente así como la Fiscalía (dando cuenta inmediata al instructor), mediante resolución fundada y atendiendo a criterios de necesidad en la investigación que refiere, podrá amparar la actuación de los denominados agentes encubiertos. El objetivo de esta medida fue facilitar la investigación de los delitos que se pudiesen cometer a través de internet, eliminar obstáculos  a los que se enfrentaban las fuerzas de seguridad. Para afrontar este tipo de investigaciones en las que el anonimato que genera el uso de las TICs, los delincuentes la utilizaban como medida que podía garantizar, en ocasiones la impunidad de los hechos cometidos. Con el denominado agente encubierto 2.0 (agente encubierto virtual), podían utilizar identidades virtuales falsas para poder actuar en aquellas páginas o foros virtuales cerrados, e incluso intercambiar archivos o enviarlos, con la finalidad de identificar a los autores de los hechos delictivos, así como recabar evidencias electrónicas oportunas. Podrá, con autorización judicial y salvaguardando en todo momento los derechos fundamentales de las personas implicadas y con control que corresponda, intercambiar archivos ilícitos.

En mi opinión, esta medida supuso un avance en la investigación de delitos como la pornografía infantil, pedofilia y otros sin connotación sexual, con la salvedad que solo se podrá utilizar cuando los delitos sean cometidos por delincuencia organizada.

Se considera delincuencia organizada, la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos contenidos en la LECRIM, entre ellos los delitos comprendidos entre los artículos 187 a 189 del CP. Esta herramienta introducida por el legislador, se justifica en la aparición de nuevas figuras delictivas, teniendo en cuenta que solo se autorizará para un numerus clausus de delitos, como se indican en el artículo 282 bis, 4º de la LECRIM, y siempre amparado en que la conducta descrita deberá ser realizada por grupos organizados.

El Ministerio del Interior será el encargado de otorgar las identidades a los encargados de la investigación de estos hechos delictivos, que actuarán con legitimidad para actuar con el nombre ficticio otorgado mediante resolución administrativa reservada. Toda información que sea obtenida por los agentes encubiertos será puesta a disposición de la forma más rápida posible, a la persona que autorizó dicha intervención, siendo valorada por la autoridad judicial competente. En el caso que no ocupa, como hemos avanzado, es de una complejidad enorme autorizándose mediante resolución judicial previa (al contemplar el artículo 282 bis.3 de la LECRIM que cuando de las investigaciones se derive el uso de acciones que puedan afectar a derechos fundamentales, se solicitará autorización previa al órgano judicial competente) el uso del “engaño” e inclusive el intercambio de archivos ilícitos, a fin de poder identificar al autor material. Además tras esta reforma se habilita a estos agentes para captar tanto imágenes como conversaciones, cuando fuere necesario, con la finalidad de localizar a los presuntos autores de estas actividades delictivas.

Como vemos la introducción de este tipo de medidas que conlleva la utilización de una especie de “provocación al delito”, ha sido cuestionada por la propia jurisprudencia. La concurrencia del delito provocado las subraya la STS, 2ª, 28.06.2013, “… en estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes”.

El agente encubierto según nuestra configuración actual, precisa que únicamente puedan serlo aquellos funcionarios que estén en Unidades Orgánicas de Policía Judicial, fijando un límite a las investigaciones policiales que pudiesen ser efectuadas por cuerpos policiales que no disponen de estas unidades, como puede ser Policías Locales. En referencia a este cuerpo policial, se niega su condición de funcionarios de policía judicial por atribuirles “carácter colaborador de Policía Judicial” en base a lo dictado por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad (en adelante LFCS), aunque esta opinión es rebatida a tenor del artículo 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se puede dar cobertura legal a sus actuaciones como infiltrados, así como el artículo 29 de la LFCS. Otro caso sería el que funcionarios policiales de otros países, que habría que atender a lo expresamente dispuesto en tratados o convenios internacionales suscritos por nuestro país.

4. Análisis de sentencias.

A continuación, se pretende analizar algunas de las sentencias falladas por los órganos jurisdiccionales en los que alguno de los delitos cometidos fuese el denominado on line child grooming, para ello y con el fin de dar consecución al objetivo planteado con el presente estudio primero analizaremos alguna sentencia dictada con anterioridad a la tipificación de este hecho delictivo para posteriormente analizar algunas de las más recientes.

Ya se ha citado la que considero como una de las más importantes a la hora de analizar la viabilidad de la incorporación del on line child grooming como acción típica, siendo esta la SAP, Granada, 25.05.2009. En esta resolución,  la cual tiene lugar su pronunciamiento durante la vigencia del CP previa a la incorporación del delito on line child grooming como tal (artículo 183 bis, de la reforma de la LO 5/2010). En esta, el Tribunal condena al acusado a cinco delitos del artículo 183.1 a) en relación con el 189.3 del CP, al tratarse de menores de trece años, tres delitos en grado de consumación y dos en grado de tentativa, a una pena de prisión de cuatro años por cada delito consumado y a dos por cada delito en grado de tentativa. Según el Tribunal sentenciador, el acusado contacto con varios menores de trece años, utilizando para ello una red social conocida como Messenger, contactó con varios jóvenes realizando para todos ellos una serie de peticiones y solicitudes de carácter sexual, excepto con uno de los jóvenes al que tras mostrarse al acusado vía webcam  vestido éste no requirió solicitud o petición alguna de naturaleza sexual. Por el contario, con otros jóvenes sí que alcanzó su pretensión de que aceptasen sus peticiones y se mostrasen realizando acciones de alto contenido sexual, llegando tres de los menores indicados en los fundamentos de hechos de la sentencia, a masturbarse o desnudarse; otros dos menores no accedieron a las solicitudes inclusive bajo donación de regalo o dádiva por parte del acusado. A otros menores, el acusado no efectuó solicitud alguna o petición de ningún tipo.

Lo interesante de esta sentencia es que da cuenta de la viabilidad y posibilidad de encajar los hechos del actual 189 ter en otras figuras delictivas ya tipificadas, dejando en “evidencia” al legislador, en cuanto demuestra que se ha seguido una línea legislativa que carece de sustento criminológico ni sustentado en datos empíricos o científicos.

La conducta descrita por el grupo de menores que acceden a la pretensión del acusado y se muestran desnudos a través de la webcams, el Tribunal consideró que se ajustaba a lo indicado en el artículo 189.1 a) del CP de la fecha de los hechos, considerada dicha conducta como un delito de corrupción de menores en la modalidad de exhibicionismo, ya que como se indica en la STS, 2ª, 24.10.2000, el precepto contiene dos modalidades, utilización de menor con fines exhibicionistas  o pornográficos compatible con el ámbito o esfera privada, o la misma utilización pero con fines de espectáculo público. De especial relevancia para el presente es la consideración del Tribunal en relación a considerar que al grupo de menores que no aceptaron las peticiones del acusado, si encajaba la conducta descrita en lo tipificado en el artículo 189.3 del CP, indicando que al intentar que los menores participen en la comisión de unos hechos de naturaleza sexual podrían perjudicar la evolución y desarrollo del menor, en caso de haberse mostrado desnudos, o practicado algunas de las peticiones de carácter sexual realizadas por el acusado, por ello la acción encajaría en la modalidad de tentativa aun estando ante un delito de mera actividad y no de resultado si que admite formas imperfectas.

Si comparamos los hechos descritos y narrados por esta sentencia ante la actual redacción del CP, podemos indicar que la inclusión del artículo 183 ter apartado primero, carecería de motivación y no hubiese sido necesaria su tipificación. Así, al realizar la conducta de conseguir a través de Messenger de Hotmail imágenes de los genitales del menor, encajaría en lo tipificado en el artículo 189.1 a), correspondiendo al delito de corrupción de menores en su modalidad de exhibicionismo pornográfico, al considerar el Tribunal que los actos que realizaban los menores eran de índole sexual.

Pero el alcance de esta sentencia va más allá, en palabras de RODRIGUEZ VAZQUEZ (2014) “este nuevo delito no debería incluirse en el CP pues las conductas que con él se pretenden evitar encuentran encaje en delitos ya existentes”. Siguiendo la línea trazada por este autor, estoy de acuerdo con él, al entender que del análisis de los hechos narrados en esta resolución se podría encajar en el actual 183 ter apartado segundo, y en la calificación del Tribunal de otros hechos constitutivos de una tentativa del artículo 189.1 a) en relación con el artículo 189.3 a). Además si se defiende la tesis de que el artículo 183 ter apartado segundo, está tipificando un acto preparatorio del 189.1 a) seria ineficaz y en la práctica casi imposible de demostrar y solamente cuando sea consumado el 189.1 a) sería posible la intervención, y ello principalmente a la complejidad y dificultad de demostrar las intenciones del autor de los hechos. Para finalizar con esta interesantísima sentencia, se deja en evidencia, como he avanzado con anterioridad, al legislador pues ha realizado una “operación de cirugía legislativa” con la única finalidad de dar respuesta a las instrucciones de  las instituciones europeas y a cierta parte de la población que alentada por los medios de comunicación por diversos hechos delictivos feroces, acontecidos en los últimos años, pero sin olvidar que por muy atroces que fueran los datos empíricos no indicaban que se precisara de tal reforma legislativa, y más aún teniendo en cuenta que ya se disponía en nuestro Estado de Derecho de las herramientas jurídicas en el orden de lo penal para dar respuesta a este tipo de delitos.

Otra de las inquietudes manifestadas por una parte de la doctrina en la base de la adición de este tipo delictivos a través de la LO 5/2010, era la aplicación de un concurso normativo cuando pueda darse encaje al on line child grooming y se acabe consumando uno de los tipos delictivos fijados, artículos 178 a 183 y 189, con la reforma 5/2010 y de su composición actual, de los artículos 183 y 189, según la regulación actual de la norma penal. Para analizar esta circunstancia podemos analizar la STS, 2ª, 24.02.2015, en ésta se declara probado según SAP, Cádiz, 30.05.2014, la cual es recurrida por el condenado en casación, que el acusado a través de dichas redes sociales contactó con un menor agregándolo como contacto en diversas cuentas de diferentes redes sociales, manteniendo una relación con el mismo mediante el uso de estas herramientas tecnológicas mantuvo conversaciones con el menor, llegando a concertar encuentros con el mismo, llegando a realizarle regalos. Además se declara probado que existieron conversaciones que atentaban a la indemnidad sexual del menor en base a lo ajustado en la norma penal mencionada en la misma. En la misma sentencia se condena al acusado a cuatro años de prisión y otras penas accesorias como autor de un delito de corrupción de menores. Este presentó en casación recurso en base, entre otros, a la aplicación indebida del artículo 187 del CP (anterior al actual) en relación con el artículo 183 bis del mismo texto. En primer lugar se consideran que los hechos descritos en la sentencia recurrida eran calificados como delito de corrupción de menores de trece años a través del uso de las TICs, tipificado como on line child grooming y que también podía ser calificado como elemento integrante del artículo 187.1 y 2 (prostitución y corrupción de menores) y al tratarse de dos preceptos que comparten el mismo bien jurídico, era aplicable aquel precepto que contenía la pena más grave. El recurrente motivó que el delito de on line child grooming era un tipo penal específico que el legislador quiso diferenciar del resto de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, por lo que en virtud del artículo 8.1 del CP, la Ley especial derogaría a la general y debía ser de aplicación lo descrito en el artículo 183 bis (grooming). Sin embargo la propia sentencia establece que entre los posibles concursos que se pueden generar al cometer las infracciones penales detalladas en la resolución comentada, se puede establecer una cláusula concursal que posibilita la aplicación del artículo 183 bis sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos cometidos, aun cuando un sector doctrinal entienda que el legislador ha tipificado expresamente los actos preparatorios de los artículos 178 a 183 y 189, como actos de tentativa de los mismos delitos, por los que debiera aplicarse la regla de la alternatividad del artículo 8.4 del CP, en caso de aplicación del artículo 183 bis privilegiase la respuesta penal frente a la tentativa del artículo 183. Aquí podemos citar la discusión doctrinal a la regulación de este tipo delictivo al establecer la falta de coherencia de castigar un delito de peligro si finalmente se comete el delito de lesión, sancionando conductas que podrían dar cabida a un concurso real de delitos, según artículo 73 del CP. Según la doctrina y jurisprudencia (SSTS, 2ª, 05.12.2005; 29.11.2006; 03.12.2009) en el caso de un concurso ideal de delitos se aplicarían todos los preceptos punitivos cometidos, por el contrario, en el caso de un concurso de leyes (un supuesto puede ser subsumido en dos o más tipos penales) solo resultará de aplicación uno de ellos, bajo el principio “non bis in ídem”. El Tribunal esgrime que será de aplicación lo indicado en el artículo 8.4 del CP, aplicándose el precepto penal más grave en virtud de concurso de normas en el cual no entra a valorarlo el alto Tribunal, por lo que desestima lo pretendido por el recurrente en casación.

Otro aspecto a destacar de esta resolución y que ha dado cabida a la fundamentación jurídica de posteriores sentencias, es el planteamiento sobre la manifestación de varios de los acusados por este tipo de delitos, y es el conocimiento de la edad del menor. Así se fundamenta la desestimación de la pretensión recurrida de la inaplicación del artículo 14.2 y 3 del CP, en relación a los hechos de los artículos 187.1 y 2, de error de tipo al desconocer el procesado la edad del menor, para ello se utiliza la doctrina de la propia Sala, la cual ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, no siendo suficiente con la alegación planteada de desconocimiento de la edad del menor, como argumento cognoscitivo. Ello ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que estamos ante un hecho excepcional, además según el Tribunal queda acreditada la no aceptación de tal pretensión en base a tres aspectos: la fotografía del menor de las redes sociales, el propio aspecto del menor y el hecho de que el acusado vio en persona al menor al entregarle diversos regalos.

Estableciendo además, una importante aportación a la comprensión de una de las principales problemáticas de este delito, que fue la verificación del mismo acto preparatorio del grooming, es decir, la prueba del dolo. El acusado solicitó mediante recurso de casación, la aplicación de un error de tipo alegar que desconocía la edad del menor, en este caso el Tribunal sustenta que el dolo es un elemento intelectivo, suponiendo el conocimiento del hecho el cual debe abarcar los elementos cognoscitivos y volitivos, o dicho en palabras del propio tribunal “comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción”, después de un análisis sucinto de la distinción entre error de tipo y error de hecho o prohibición, el tribunal argumenta que en el caso en cuestión el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor comprenda la edad del menor, es decir el conocimiento o presunción de que es un menor de 13 años. La doctrina de la Sala reitera que el error debe probarse como causa de irresponsabilidad no siendo suficiente la simple alegación presentada. El desconocimiento de la edad manifestada por el recurrente como elemento cognoscitivo ha de ser probado como causa de irresponsabilidad criminal y ha de quedar acreditada como tal circunstancia. Sustentando la propia sala que en el caso analizado no procede ajustarse a tal petición ya que existen motivos que desvirtúan tal pretensión, como son la fotografía de perfil de la red social utilizada, o el “cara a cara” mantenido entre acusado y víctima al serle entregado a éste último teléfono móvil que le regaló en su día, comprobando que el aspecto del menor eliminaba cualquier duda sobre el error alegado. Así para la aplicación del tipo penal analizado se acomodaba el denominado dolo eventual, debido a que “más allá de las limitaciones puesta de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de os elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la acción no podrá ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual”. Actúa correctamente el tribunal, pues el dolo directo y eventual no difieren tanto, al entender que en todas las formas dolosas existe una manifestación consciente y menosprecio hacía el bien jurídico protegido, así se recoge además por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS, 2ª, 14.05.1999, 10.07.2001, 23.01.2002).

En el mismo sentido se dispone la fundamentación esgrimida en la SAP, Sevilla, 03.10.2013, mediante la cual se absuelve al acusado del delito de on line child grooming del artículo 183 bis de la redacción anterior del actual CP, condenado al mismo por un delitos continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 y .2, de amenazas del artículo 169.2, asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 y .3 y de provocación sexual del artículo 185. Aunque parte de los hechos discurren antes de la aprobación de la LO 5/2010, es admisible el análisis de la infracción de grooming, al cometer parte de los hechos con posterioridad a su entrada en vigor. En esta sentencia podemos encontrar similitud a la anterior analizada, en base a que refiere como en casos de concurso normativo se contempla la aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.3 del CP, según el cual el precepto más amplio absorberá a los que penalicen las infracciones consumidas en aquél, alegando el propio Tribunal que ir en contra de este precepto podría vulnerar el principio de proporcionalidad, al poder incurrir en una doble incriminación del acusado. En este caso el acusado también fue juzgado por la consumación del delito de abusos sexuales continuado, por el cual fue condenado, motivo por el cual el tribunal establece que no sería posible la condena por un delito de grooming, al ser este ultimo un acto preparatorio del delito de abusos sexuales que si fue consumado, en todo caso la propia sentencia alude a la necesidad de realizar un examen particular de cada caso concreto planteado, en base a la necesidad de motivar cada sentencia fallada por los órganos jurisdiccionales.

Otro caso a analizar sería el de la STS, 22.09.2015 (MP: Andrés Martínez Arrieta), mediante el cual se resuelve recurso de casación contra la SAP, Barcelona, 22.12.2014, dictando sentencia absolutoria parcialmente por un delito de abusos sexuales y relativos a la prostitución, y condenando al acusado por un delito de on line child grooming. Al motivar la parte recurrente, en este caso la acusación particular, la aplicación indebida del artículo 183 bis de la redacción anterior a la actual del CP, y la no aplicación de lo solicitado en base al delito de abusos sexuales y corrupción de menores. En este caso y siguiendo la misma argumentación esgrimida por la jurisprudencia se realiza un análisis de caso concreto, y queda probado los elementos objetivos para la configuración de la infracción penal de grooming: contacto por parte del acusado con un menor de trece años (redacción anterior), con la proposición de un encuentro, utilizando para ello actos materiales encaminados a tal encuentro. En base a los actos materiales encaminados al acercamiento, hemos de señalar que el legislador no realizo de forma concreta y detallada la forma en la cual había de darse, únicamente indicó que la naturaleza del acto ha de ser material y no meramente formal, siendo la finalidad el acercamiento al menor. Ello lo consideran desde los Tribunales un numerus apertus de actos que el legislador no quiso acotar debido a las diversas formas en las que se puede dar consecución a esta finalidad. Lo que deja claro el legislador es que se ha de producir los actos materiales para proceder al acercamiento al menor, llegando a entenderse como tal el encuentro realizado en la sentencia analizada.

Importante también es la descripción que realiza el Tribunal en relación a la petición de la acusación particular de motivar la cláusula concursal del artículo 183 bis, al requerir que el delito de lesión se inicie en su ejecución con actos inequívocos de ejecución que superen la mera preparación, no dando cabida  a los hechos acontecidos al no tener encaje como figura delictiva de abuso sexual el mero acercamiento o encuentro. Siendo consumado únicamente el delito ya descrito de grooming, pero ningún otro de los pretendidos por la acusación particular.

5. Conclusiones.

Las TICs como se ha demostrado mediante el presente estudio se puede considerar como un elemento de riesgo en la desviación del comportamiento de los humanos, así queda evidenciado que unido al uso de las TICs, han surgido nuevas modalidades de comportamientos delictivos, llegando a dificultar a través el uso de estos medios tecnológicos otro tipo de infracciones, o inclusive a garantizar el anonimato de terceras personas para la consecución de determinadas conductas que podrán ser lícitas o ilícitas. Debido a la aparición de nuevas figuras que no tenían encaje por parte de la norma penal, según una parte de la doctrina, se configuraron nuevos tipos delictivos que surgieron a través de la utilización y uso de las TICs, lo cual motivó al legislador en unión a las directrices emanadas de instituciones europeas a configurar en un primer momento el denominado on line child grooming, para posteriormente y sin tener en cuenta factores de índole criminológica, volver a configurar este tipo delictivo. En la reforma del 2015, si se pudo constatar la incorporación de una de las principales causas de discusión de una parte de la doctrina, que fue la limitación de la edad de consentimiento sexual. La elevación a dieciséis años realizada tras la última reforma una armonización a edades de consentimiento de Estados próximos al nuestro, y además una de las recomendaciones efectuadas por distintos estamentos y una parte de la doctrina.

El uso de las TICs debe verse sino limitado, controlado por parte de los padres hacia sus hijos, como se ha podido demostrar el uso principal de Internet y de la telefonía móvil supone uno de los principales riesgos para los adolescentes, a determinadas conductas ya tipificadas. En este sentido, lo esencial y como base de evitar posibles y futuras lesiones o atentados frente a la indemnidad sexual de los menores, la prevención ha de ser la herramienta más eficaz. La prevención ha de estar patente en todos los sectores de la vida del menor, el colegio, el instituto, los amigos, la familia… Establecer por parte de los poderes públicos medios eficaces y eficientes de protección de este tipo de conductas delictivas, será una de las herramientas más importantes que pueden darse, pero lo esencial radicará en la educación del menor, mediante la educación y el buen uso de las TICs, se podrá impedir que llegue incluso a la primera fase del aquí estudiado grooming, el contacto, de tal manera que a la primera sospecha o indicio de que se encuentra expuesto a tipo delictivo, pueda dar la voz de alarma frente a ello. Será necesario reforzar los vínculos padre e hijo, educar a los menores en aras de garantizar una total confianza, suficiente para poder acudir a sus padres en caso de verse en alguna situación que pueda dar lugar a alguna actividad delictiva o inclusive, situaciones que aún no habiéndose configurado como infracción penal, puedan mermar o causar una desviación de su conducta. En los primeros años y hasta que el menor no se encuentre preparado (dependerá de cada menor la edad con la que se encuentre) deberemos limitar el acceso a la red, pues se ha demostrado que puede existir un riesgo elevado a adicción al uso de las TICs, por el mal uso de éstas. Para evitarlo debemos enseñar a los menores a utilizar correctamente los medios tecnológicos a su alcance, realizar un uso responsable de estos medios será esencial, sin olvidar que con el ejemplo de los padres los menores pueden aprender mejor a realizar esas pautas preventivas.

El artículo 183 ter establece una cláusula concursal, al igual que su predecesor (anterior 183 bis) “sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos” aludiendo de forma explícita los artículos 183 y 189. Ante esta conjunción y viendo las sentencias aquí analizadas puede existir casos en los que exista una relación concursal entre los delitos, como señala DOLZ LAGO, entre los artículos 183 ter y 183. Esto se justifica y a tenor de lo mencionado por el autor, en que el artículo 183 ter es un delito de peligro abstracto en el que el bien jurídico tiene una doble vertiente, el individual y el supraindividual, considerando en el primero de los casos al menor (sujeto pasivo) y en el segundo caso a la infancia en general.  Esta cláusula mencionada en el artículo 183 ter solo aparece en el apartado primero de los dos que contiene este tipo delictivo, por tanto solo operaría para lo contemplado en el anterior artículo 183 bis en su redacción anterior a la reforma del 2015. En la nueva modalidad introducida en el apartado segundo del 183 ter, se reconoce como el “embaucamiento” de menores utilizando para ello las TICs, para que proporciones al sujeto activo, imágenes o material pornográfico donde aparezca el menor.

En este sentido desde mi punto de vista las conductas descritas en el artículo 183 ter no están suficientemente motivadas y diferenciadas de otras conductas tipificadas, así puede darse el caso de que se realice una conducta descrita en el artículo 183 ter .2 y pueda ser configurada como un tentativa del artículo 189.1, observando la nula diferenciación entre ambas conductas. Para ello y aludiendo a otra de las sentencias aquí estudiadas (SAP, Granada, 25.05.2009), no existe justificación jurídica para la introducción de los artículos que penalizan el on line child grooming, al entender el que suscribe que tendría protección penal tanto la indemnidad sexual de los menores como la libertad sexual. En mi opinión y tal como se analiza en la SAP, Granada, 25.05.2009, existía protección penal frente a este tipo delictivo, sin ningún género de dudas sin dejar lagunas posibles que hubiesen justificado la instrucción de este tipo delictivo. Y que además no ha sabido adaptar a las necesidades reales de la investigación de este tipo de delitos, como se ha visto, se necesitan de elementos y recursos humanos especializados para perseguir este tipo de actividades ilícitas.

Por último, remarcar que el legislador ha querido penalizar con la incorporación del denominado on line child grooming, ciertos comportamientos sociales que no han sabido dar respuesta mediante otras fórmulas que no fuesen el Derecho Penal, creyendo que con ello se daría solución al problema planteado. Configurando un tipo delictivo muy complejo para dar finalidad a las pretensiones del legislador, que tal como se ha evidenciado en los pronunciamientos de la jurisprudencia y la doctrina, no encuentra una posición mayoritaria. El tiempo dirá y analizará los resultados generados en alusión a la protección penal indicada, pero como ya he comentado ha optado por la opción más fácil, penalizar una conducta que más bien se ha de tratar desde el punto de vista de la prevención mediante la Educación.

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[1] El presente estudio forma parte del TFG presentado por el cual se otorgó el Grado en Criminología por la Universidad de Salamanca, bajo la dirección de la Prof. Dra. Lina Mariola Díaz  Cortés, febrero de 2016.

 

Modificado por última vez en Miércoles, 13 Abril 2016 14:49
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