La palabra hurto procede del latín furtum y significa acción de hurtar, que se define como tomar o retener bienes ajenos contra la voluntad de su dueño, sin intimidación en las personas ni fuerza en las cosas. El Diccionario de la RAE también nos da su propia acepción jurídica como el delito consistente en tomar con ánimo de lucro cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño, sin que concurran las circunstancias que caracterizan el delito de robo. En cuanto a este segundo delito –la acción y efecto de robar– llegó al castellano del latín vulgar raubare y éste del germánico raubôn (saquear, arrebatar) que deriva del alemán antiguo roubôn; de donde proceden las actuales voces rauben, en alemán, y reave, en inglés. La RAE también lo define, jurídicamente, como el delito que se comete apoderándose con ánimo de lucro de una cosa mueble ajena, empleándose violencia o intimidación sobre las personas, o fuerza en las cosas.

La Asamblea General de la ONU aprobó la Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios el 4 de diciembre de 1989 (en vigor, desde 2001); su Art. 1 establece su definición legal: un mercenario es toda persona que: a) Haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, para combatir en un conflicto armado; b) Tome parte en las hostilidades animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga efectivamente la promesa, por una Parte en conflicto o en nombre de ella, de una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares en las fuerzas armadas de esa Parte; c) No sea nacional de una Parte en conflicto ni residente en un territorio controlado por una Parte en conflicto; d) No sea miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto; y e) No haya sido enviada en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas por un Estado que no sea Parte en conflicto.

Asimismo, también se considera mercenario a toda persona en cualquier otra situación: a) Que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, para participar en un acto concertado de violencia con el propósito de: 1) Derrocar a un gobierno o socavar de alguna otra manera el orden constitucional de un Estado, o 2) De socavar la integridad territorial de un Estado; b) Que tome parte en ese acto animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal significativo y la incite a ello la promesa o el pago de una retribución material; c) Que no sea nacional o residente del Estado contra el que se perpetre ese acto; d) Que no haya sido enviada por un Estado en misión oficial; y e) Que no sea miembro de las fuerzas armadas del Estado en cuyo territorio se perpetre el acto.

Toda persona que reclute, utilice, financie o entrene mercenarios –tal y como se definen en ese Art. 1 de la Convención de 1989– cometerá un delito. Los Estados parte de este tratado se comprometen a prevenir estos delitos y a establecer penas adecuadas en sus ordenamientos jurídicos, que tengan en cuenta su carácter grave. Desde entonces, los distintos organismos que forman parte del Sistema de las Naciones Unidas han aprobado más de cien resoluciones condenando el mercenarismo. A día de hoy –según los buscadores del BOE y de Naciones Unidas– España no ha ratificado aún la Convención contra el reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento de mercenarios.

Aunque estos soldados de fortuna han existido desde la antigüedad, sus antecedentes jurídicos más inmediato fueron el I Protocolo Adicional a la Convención de Ginebra (APGC77, de 8 de junio) y la Convención de la Organización de la Unidad Africana adoptada en Libreville (Gabón) el 3 de julio de 1977 para la eliminación del mercenarismo en África; probablemente, el continente más afectado por estos ejércitos privados y empresas de seguridad o de asistencia militar que, también han actuado en Centroamérica, el Cáucaso, Oriente Medio y los Balcanes.

El Art. 25.2º de la Constitución española establece que las penas privativas de libertad (…) estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y que el condenado disfrutará de todos sus derechos fundamentales excepto de aquéllos que –como es lógico– se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. Al desarrollar esta normativa, el Art. 10 de la Ley General Penitenciaria [de 1979 (primera norma posterior a la Carta Magna de 1978 que se aprobó por unanimidad)] previó la existencia de establecimientos de cumplimiento de régimen cerrado o departamentos especiales para los penados calificados de peligrosidad extrema o para casos de inadaptación a los regímenes ordinario y abierto, apreciados por causas objetivas en resolución motivada (…) El régimen de estos centros se caracterizará por una limitación de las actividades en común de los internos y por un mayor control y vigilancia sobre los mismos en la forma que reglamentariamente se determine.

Ese desarrollo reglamentario se llevó a cabo en los Arts 89 a 95 del Reglamento Penitenciario (aprobado por el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero) donde se reguló que el régimen cerrado será de aplicación a aquellos penados que, bien inicialmente, bien por una involución en su personalidad o conducta, sean clasificados en primer grado por tratarse de internos extremadamente peligrosos o manifiestamente inadaptados a los regímenes ordinario y abierto (los otros dos tipos de régimen penitenciario que se aplican a los penados clasificados en segundo y tercer grado, respectivamente).

Este régimen cerrado se cumplirá en celdas individuales que, según dónde hayan sido destinados los internos puede ser en departamentos especiales (donde el preso permanece encerrado hasta veintiuna horas al día si se cumple con el mínimo de tres horas de salida al patio, que pueden llegar a ser seis; y, diariamente, se deberá registrar su celda y cachear al interno, pudiéndose recurrir al desnudo integral por orden motivada) o en módulos de régimen cerrado (en donde los internos disfrutarán, como mínimo, de cuatro horas diarias de vida en común); todo el régimen se caracteriza por una limitación de las actividades en común de los internos y por un mayor control y vigilancia sobre los mismos, exigiéndose, de manera especial, el acatamiento de cuantas medidas de seguridad, orden y disciplina elabore el Consejo de Dirección, previo informe de la Junta de Tratamiento.

Al hablar de la clasificación de los penados, el Art. 102.5º de este Reglamento enumera los seis factores que se tendrán en cuenta ponderar, según el Real Decreto– para calificar a un interno en el primer grado: a) la naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial delictivo, que denote una personalidad agresiva, violenta y antisocial; b) la comisión de actos que atenten contra la vida o la integridad física de las personas, la libertad sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas especialmente violentos; c) la pertenencia a organizaciones delictivas o a bandas armadas, mientras no muestren, en ambos casos, signos inequívocos de haberse sustraído a la disciplina interna de dichas organizaciones o bandas; d) la participación activa en motines, plantes, agresiones físicas, amenazas o coacciones; e) la comisión de infracciones disciplinarias calificadas de muy graves o graves, de manera reiterada y sostenida en el tiempo; y f) la introducción o posesión de armas de fuego en el Establecimiento penitenciario, así como la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en cantidad importante, que haga presumir su destino al tráfico.

Actualmente, se calcula que algo más de 1.000 personas permanecen en España encarceladas en este régimen de aislamiento que muchos funcionarios de prisiones consideran imprescindible para lidiar con los presos más peligrosos mientras que algunos sectores de la doctrina, como el magistrado en excedencia Javier Gómez de Liaño, no han dudado en considerarlo como una intolerable situación por sus desórdenes psíquicos perjudiciales (como insomnio, ansiedad, paranoia, agresividad, etc.) y la inviabilidad de readaptar al delincuente. 

La Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal [en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves] para introducir en nuestro ordenamiento jurídico la figura del agente encubierto (Art. 282 bis LECr) en el marco de las investigaciones relacionadas con la delincuencia organizada; entendiendo que ésta se refiere a la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: a) Secuestro de personas (Arts. 164 a 166 del Código Penal); b) Prostitución (Arts. 187 a 189 CP); c) Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (Arts. 237, 243, 244, 248 y 301 CP); Delitos contra los derechos de los trabajadores (Arts. 312 y 313 CP); Tráfico de especies de flora o fauna amenazada (Arts. 332 y 334 CP); Tráfico de material nuclear y radiactivo (Art. 345 CP); Delitos contra la salud pública (Arts. 368 a 373 CP); Falsificación de moneda (Art. 386 CP); Tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos (Arts. 566 a 568 CP); Terrorismo (Arts. 571 a 578 CP) y Delitos contra el Patrimonio Histórico (Art. 2.1.e de la ley de represión del contrabando).

La habilitación legal de lo que popularmente se conoce como topo posibilitó el otorgamiento y la utilización de una identidad supuesta a funcionarios de la Policía Judicial, que puede mantenerse en el eventual proceso judicial posterior; permitiéndoles utilizar, bajo estricto control judicial y fiscal, medios complementarios de investigación.

Según el Art. 282 LECr, la Policía judicial tiene por objeto (…) averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial. Si el delito fuera de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte legítima, tendrán la misma obligación expresada en el párrafo anterior, si se les requiere al efecto. La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial.

Para lograr esos fines, desde 1999, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal [dando cuenta inmediata al juez] pueden autorizar a funcionarios de la Policía Judicial [ninguno puede ser obligado a actuar como agente encubierto], mediante resolución fundada [obviamente, de carácter reservado, en la que se debe consignar tanto el nombre verdadero del agente como su identidad supuesta] y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir su incautación. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por un plazo de 6 meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.

La información que el agente encubierto vaya obteniendo deberá ser puesta en conocimiento de quien autorizó la investigación a la mayor brevedad posible; asimismo, el agente encubierto está exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con su finalidad y no constituyan una provocación al delito. 

El proceso por la desaparición de la joven Marta del Castillo en enero de 2009 ha vuelto a poner de actualidad esta pregunta: ¿se puede condenar a una persona por la muerte de otra si no se llega a encontrar su cuerpo? Veamos un caso reciente que se ha producido en Chile hace unos meses y algunos otros ejemplos históricos españoles.

El 10 de agosto de 2011, el diario chileno La Prensa Austral publicó el siguiente titular: En un inédito fallo jueces condenaron a pescador por asesinato sin cadáver. “Aportamos pruebas biológicas (análisis de ADN) y el testimonio del único testigo presencial del hecho, todos medios de prueba idóneos que llevaron a establecer que la persona fue asesinada y que el acusado era el responsable”, declaró el fiscal regional. En la jurisprudencia de Chile no existía ningún precedente similar a este caso, juzgado por un tribunal de Punta Arenas, en el que se condenó a Sixto Pablo Ayancán, de 40 años, como autor del homicidio de Fernando Antonio Ojeda, de 47, a pesar de que nunca se pudo encontrar su cadáver. Durante el juicio se demostró que el 20 de febrero de 2009 hubo una discusión entre ambos, a bordo de una embarcación pesquera, que terminó cuando el agresor disparó a su víctima un tiro de escopeta en el pecho. Posteriormente, trasladó el cuerpo a 55 millas náuticas al oeste de Puerto Natales, donde lo lanzó al mar amarrado a unos sacos con piedras. Según este diario chileno, la decisión de condena echó por tierra la tesis de que si no se halla el cuerpo de la víctima no puede ser probado homicidio alguno.

En realidad, si la Justicia no pudiera condenar a alguien por el mero hecho de que no se hubiera hallado el cuerpo de la víctima, bastaría con ser hábil deshaciéndose de los cadáveres para que nunca se pudiera condenar a nadie por ningún crimen; es decir, se llegaría a una total impunidad y eso sería absurdo e injusto. Una ley de enjuiciamiento criminal no puede exigir que tenga que aparecer el cuerpo; el juicio se puede llevar a cabo y demostrar la culpabilidad del presunto homicida basándose –como en el caso real chileno que mencionábamos al comienzo– en la práctica de pruebas o en el testimonio de testigos.

En la jurisprudencia española sí que contamos con diversos ejemplos; alguno de ellos, muy conocido por la opinión pública como fue la famosa sentencia del Tribunal Supremo 4918/1990, de 25 de junio, que confirmó en casación la condena a un comisario y dos inspectores de policía a más de 29 años de reclusión como autores criminalmente responsables (…) de un delito de detención ilegal con desaparición forzada de Santiago Corella, el Nani, ocurrida el 13 de noviembre de 1983. El cuerpo se buscó en un descampado de Vicálvaro, dos pantanos de Jaén y Córdoba y la finca de un aristócrata andaluz, pero nunca apareció.

Este fue un caso muy divulgado por los medios de comunicación pero existen otros menos conocidos, como el que resolvió la sentencia del Tribunal Supremo 6179/1998, de 24 de octubre, condenando a un hombre por el secuestro del padre de su novia para pedir un rescate, porque los indicios positivos probados en la causa son en sí mismo suficientes para acreditar la autoría de, al menos, la privación ilegal de la libertad de la víctima, cuyo cuerpo tampoco llegó a aparecer. Según esta resolución, la total desaparición de éste [el Sr. J.C.] puede obedecer, como es lógico pensar, a un homicidio, pero -por ahora- ello no está probado. Pero, en todo caso, mientras no se pruebe el homicidio, está sin embargo probada la privación ilegal de su libertad, presupuesto necesario para su eventual homicidio.

Pero si hay un caso que forma parte del subconsciente colectivo español ese fue la desaparición del pastor José María Grimaldos López en el pequeño pueblo manchego de Tresjuncos, durante el verano de 1910, a quien se supuso muerto violentamente. La Guardia Civil acabó deteniendo tanto al mayoral de la finca, León Sánchez Gascón, como al guarda, Gregorio Valero Contreras, y después de someterles a todo tipo de torturas –confesión arrancada en el sumario mediante violencias inusitadas, señaló el decreto que los indultó– confesaron un crimen que no habían cometido y permanecieron casi cinco años recluidos hasta que la Audiencia Provincial los enjuició, condenándoles el 23 de mayo de 1918 a 18 años de cárcel. Aunque al final fueron indultados en 1925, un año más tarde, el pastor Grimaldos apareció vivo por el pueblo, buscando una partida de bautismo en su parroquia. Ante el clamor popular, el Supremo anuló aquella sentencia condenatoria de la Audiencia y, durante la II República, una ley de 10 de diciembre de 1935 indemnizó a los dos reos con una pensión personal, inalienable e inembargable de 3.000 pesetas anuales por el error judicial conocido como el Crimen de Cuenca.

Desde entonces, aunque hubo un tiempo en que los jueces se lo pensaban dos veces antes de condenar a nadie sin hallar el cuerpo de la víctima; hoy en día, como hemos visto, se puede probar, al menos, el secuestro o la detención ilegal y condenar al agresor por esos delitos. 

La multiculturalidad puede plantear conflictos de integración con aquellas personas que residen en la Unión Europea pero proceden de países con una tradición que no comparte los mismos valores e ideales del Viejo Continente, como la igualdad entre hombres y mujeres o la prohibición de ocasionar tratos inhumanos o degradantes; esta circunstancia supone que alguien puede realizar una determinada conducta que no constituya delito en su país de origen, pero sí que lo sea en los ordenamientos jurídicos europeos; e incluso, yendo más lejos, que de acuerdo con su criterio, ni tan siquiera considere que su actitud sea incorrecta, ilegal y mucho menos delictiva.

El límite entre la libertad religiosa de una persona y la libertad de expresión de otra puede ocasionar que ambos derechos entren fácilmente en conflicto; por ese motivo, tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los informes de la Comisión de Venecia (órgano consultivo del Consejo de Europa creado en 1990 para difundir el patrimonio constitucional europeo) han coincidido en señalar que en una sociedad democrática, los grupos religiosos deben, al igual que otros grupos, tolerar la crítica en las declaraciones y el debate público sobre sus actividades, sus enseñanzas y creencias, siempre que estas críticas no constituyan insultos deliberados y gratuitos o un discurso del odio, ni una incitación a la perturbación del orden público o a la violencia y discriminación contra los fieles de una religión.

La típica escena donde un policía detiene a un sospechoso y, mientras le pone las esposas, le va diciendo que tiene derecho a permanecer en silencio. Cualquier cosa que diga podrá ser usada en su contra ante un tribunal. Tiene derecho a consultar a un abogado y a tenerlo presente cuando sea interrogado por la policía. Si no puede permitirse contratar a un abogado, le será asignado uno de oficio para representarle…Este diálogo que todos conocemos prácticamente de memoria, gracias a las series de televisión y al cine negro, se llama la Declaración Miranda. No existe una redacción oficial de los términos exactos que debe contener la lectura de sus derechos al detenido pero, según la jurisprudencia norteamericana, ésta debe contener los elementos que hemos mencionado y que en inglés serían:The person in custody must, prior to interrogation, be clearly informed that he has the right to remain silent, and that anything he says will be used against him in court; he must be clearly informed that he has the right to consult with a lawyer and to have the lawyer with him during interrogation, and that, if he is indigent, a lawyer will be appointed to represent him.

Coincidiendo con el extraño robo del Codex Calixtinus en la catedral de Santiago de Compostela –este códice del siglo XII fue la primera guía de peregrinos en la que el monje Aymeric Picaud describió las cuatro vías principales para hacer el camino jacobeo– en Estados Unidos se ha publicado la lista de los autores más robados en las librerías de este país; no se trata de los best seller más vendidos del momento sino de lo que podríamos llamar, los best stolen; una curiosa estadística que nos ayuda a conocer los gustos literarios de los shoplifter, término que no tiene una correspondencia exacta en castellano (¿descuideros, mercheros, loros, picadores, rateros…?) pero que podríamos traducir, literalmente, como mangatiendas: ladrones aficionados que suelen hurtar –en este caso, libros– en los comercios.

En un asunto relacionado con el tráfico de drogas, la sentencia 4957/2010, de 29 de septiembre de la sala de lo penal del Tribunal Supremo es la única resolución judicial de este órgano que menciona el polígrafo o detector de mentiras. En este caso, se recurrió en amparo basándose en los Arts.852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse rechazado la práctica de la prueba pericial del polígrafo –propuesta en tiempo y forma– y que habría sido, según la parte recurrente,la única manera de acreditar la veracidad de sus afirmaciones exculpatorias.